如果说，1986年制定的《民法通则》有什么重大瑕疵的话，那么其中一条就是，整部法律对于“习惯”未置一词，没有开通将习惯理性地转换为法律的通道。归根结底，法律必须切合于人们的生活，法律无非为人们提供一些确定的行为规则。事实上，在国家立法之前，社会本身就已存在广泛有效的规则。习惯就是人们中间自发地形成的具有约束力的规则。可以设想，没有物权法，并不等于现实中就没有物权关系。人们会用习惯来处理涉及到物权的事务。
因此，明智的立法者在立法时，会尽可能地探究社会中这些习惯。这些习惯未必总是合理的，立法者通过理性的甄别，对其中的合理者予以认可并予以精密的表述，从而使之成为普遍适用的法律规则。
不过，立法者不可能是全知全能的，法律总是存在着空隙。这些空隙，在现实中必然由习惯填补。因而，明智的立法，必然会在法律文本中给习惯留出一个后门，承认其具有调整人们行为的权威。
欧洲各国立法者在制定成文法典时都承认立法是不完美的，并给习惯留出空间，比如瑞士民法典第一条规定:“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”
我们的民商事法律体系大体上模仿大陆法系，但却有意地遗漏了习惯。《民法通则》没有提到习惯。朱苏力教授对1949年到1998年间的2500件法律文件进行检索，结果发现，没有任何法律明确规定当事人按照习惯享有某种权利或履行某种义务，更不要说法官可以“依习惯”进行裁决。相反，提到习惯，通常是要改革风俗习惯。
唯一例外的是1993年制定的《消费者权益保护法》提到了“商业惯例”。从那之后，情形有所改变，如1999年颁布的《合同法》中有8处提到“交易习惯”，习惯可以成为权利义务的依据。《物权法(草案)》延续了这一正确做法，有两次提到习惯。
不过，物权法对于习惯的关注仍然是不够的。比如，物权没有涉及到坟地的权利问题，而在实行土葬的地区，这显然是一项相当重要的物权。因为没有法律规定，广西区高院曾经明文要求其下属法院不得受理坟葬纠纷案件。至于在其他物权领域，民间想必已经形成某些有效的习惯和惯例，只是立法者在制定物权法时并未进行民商事习惯调查，因而，也就不了解这些习惯，也没有将其写入法律。一直有学者呼吁应当进行广泛的民商事习惯调查，但立法机构没有这样做，似乎也没有这样的打算。
不过，可以有一个替代办法，那就是在第一章的一般规定中特别规定一条:“有法律时从法律，无法律时从习惯”。上个世纪40年代制定的中国第一部民法典第一条即规定:“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。正是依据这一条，台湾地区的法院积累了大量案例，逐渐将某些合理的习惯变成了法律，填补了法律的空隙，使法律较好地适应于现实。
□秋风 北京学者
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（ 责任编辑：悲风 ）
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