快评:高考扶贫催生"高考移民" 何谈机会公平

      文/搜狐评论 子婷

　　又一年高考笔试结束了，然而高考招生的“战役”才刚刚开始。2016年4月22日，一纸教育部和国家发展改革委下发的高考招生计划通知书划破了宁静，将竞争本已激烈的高考大省如江苏、湖北等被划入生源调出之列，不仅引爆当地考生和家长的焦虑和抗议，更让江苏的一位张律师愤而起诉了教育部发改委——高考招生改革违法。搜狐评论日前联系到了张律师本人，确认其诉状内容是他真实状况，他表示“只是做了一个父亲应该做的。抛开案件本身，只希望高层能体恤民情、民声和民生”。搜狐评论就张律师的起诉以及高考招生改革中的相关法律问题，专访了中央财经大学法律硕士教育中心主任李轩副教授。

　　李轩，中央财经大学法律硕士教育中心主任，兼任全国律协宪法与人权委员会秘书长、民盟中央法制委员会委员。

　　【高考招生案 发改委为何成共同被告】

　　搜狐评论：日前曾联系到张律师本人，他表示“诉状内容是生活缩写，抛开案件本身，也只希望高层能体恤民情，民声和民生”，但对“法院是否受理了他的起诉”未作出回应，如何看待张律师起诉的这一行为呢？

　　李轩：我认为张律师提起诉讼本身是有积极意义的，我更倾向于认为这是一种“行为艺术”。理论上，法律允许公民就其认为的任何合法权益被侵犯的争议事项提起诉讼，但是法院可以依法进行审查；即使起诉最后不被受理，也有一定的程序价值，即有助于让人感受到看得见的正义。具体到本案，张律师的起诉具有相当大的象征意义。我们注意到，在教育部和发改委2016年7号文发布之后，相关各地民众都有相对激烈的负面评价和舆情反应，张律师作为法律专业人士以“起诉”这种“行为艺术”的方式对社会公共事件作出积极响应，无疑有助于引起社会对高考招生公平话题的高度关注和重视，有助于促进行政主管部门在高考招生问题上做出更加稳妥、审慎和公平的决策。

　　搜狐评论：张律师提起的这一诉讼有两个被告：教育部和发改委，教育部主管招生管理工作，但很多人不理解发改委为何与教育部一起成为共同被告？

　　李轩：据我了解，张律师所诉文件是《关于做好2016年普通高等教育招生计划编制和管理工作的通知》。根据行政机关的分工，招生的计划指标由国家发改委审定，招生管理由教育部进行。这个文件是由两个机关共同制定并以教育部的文号发布，也就是说做出这样一个抽象行为的主体实际上是教育部和发改委两个部门，所以张律师应该是讲将两个部委作为共同被告提起诉讼。如果这一诉讼依法能够成立的话，两个被告的确定是没有问题的。关键在于，本案是否属于行政诉讼受案范围，以及张律师本身是否具有原告资格、是否是适格当事人。张律师在他的诉状中并未提及个人权利受到上述通知实质影响的相关事实，如果他有子女在参加高考，即使法院认为诉争事项属于行政诉讼受案范围，也应由其子女直接作为原告提起诉讼（如果其子女不满18周岁，他可以作为法定代理人参加诉讼）。总体分析，法院不予受理的可能性比较大。

　　【律师状告高招改革违法 积极的行为艺术】

　　搜狐评论：张律师以个人名义起诉了教育部和发改委，起诉主体和被告是否适格？他提起的是行政诉讼，此案能否提起公益诉讼？法院是否会立案受理呢？

　　李轩：张律师的此次起诉比较特殊，表明了律师界对高考公平问题的关切态度，无疑具有积极意义；但就法律层面而言，行政诉讼和公益诉讼两方面可能都不成立。

　　第一，公民提起行政诉讼，法律上至少有两方面的要求：一是起诉必须针对特定的行政行为，二是起诉人与诉争事项必须具有直接利害关系。而张律师的起诉可能既不属于行政诉讼的受案范围，他本人又与诉争事项没有直接利害关系，因而人民法院可能不予受理。张律师起诉的对象是教育部和发改委发布的具有普遍约束力的“抽象”通知行为，而抽象行政行为是否可诉在2014年最近一次《行政诉讼法》修改过程中是有争议的，修改后的《行政诉讼法》第2条将可诉对象由原来的“具体行政行为”改为“行政行为”，实际上放宽了行政诉讼的受案范围，但并没有明确规定“抽象行政行为”可以起诉，而仅在第53条规定行政诉讼中原告可以请求对规范性文件的合法性进行附带审查。《行政诉讼法》第12条规定了十二项可诉“行政行为”，仍然基本属于“具体行政行为”；第13条还明确规定人民法院不受理对国防、外交等国家行为和行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等“抽象行政行为”的起诉。因此，张律师单独就教育部和发改委发布的高招通知这一抽象行政行为提起诉讼，可能会被法院以不属于行政诉讼受案范围为由而不予受理。此外，《行政诉讼法》第25条要求行政诉讼的原告与诉争事项必须具有直接利害关系，而张律师本人与诉争事项没有直接利害关系，因而即使在立案登记制背景下，人民法院仍然可能以主体不适格为由而不予受理。

　　第二，我国《行政诉讼法》尚未确立行政公益诉讼制度，虽然张律师的起诉具有一定的公益性，但并不成立为法律意义上的公益诉讼。2012年我国修改《民事诉讼法》确立了民事公益诉讼制度，之后随着《环保法》、《消费者权益保护法》的相继修改，实践中环保公益诉讼、消费者权益保护公益诉讼越来越多，但这都属于民事公益诉讼。在2014年修订《行政诉讼法》时，立法机关出于相对保守的考虑，最终没有在行政诉讼中引入公益诉讼制度。虽然目前最高检察院和最高法院根据四中全会决定在开展检察机关提起民事和行政公益诉讼试点，但是起诉主体仅限于检察机关。即使将来《行政诉讼法》引入公益诉讼制度，恐怕也会借鉴现在民事公益诉讼的立法模式，暂时仅考虑法律规定的机关和组织有权提起行政公益诉讼，公民个人包括律师短时期内都无权提起行政公益诉讼。

　　从以上两点考虑，北京市第一中级人民法院可能不会受理张律师的起诉。当然，如果张律师对不予受理的裁定不服，还可以上诉到北京市高级人民法院要求再次审理并作出终审裁定。

　　【高考扶贫催生“高考移民”】

　　搜狐评论：张律师在起诉书的事实和理由部分写到：“两被告的通知在第三条中提到‘机会公平’字眼，但细品味，这通知中‘机会公平’字眼是多么的不公平。‘机会公平’的概念只能在赌博或买彩票中适用，考试怎么能用机会公平呢”。到底该如何解释频频提到的“机会公平”这个词？

　　李轩：“机会公平”不属于规范的法律术语，不同的主体对此会有不同的理解，自然也会产生认识上的分歧。如果考生家长或社会公众提到“机会公平”，一般是希望在现有的教育资源和政策管理水平上做到每个考生都有参加高考获得相对平等的录取机会。这并不意味着个人如何理解“机会公平”会影响到事件本身的性质。依中国具体国情，高等教育仍属稀缺资源，且各省、自治区和直辖市地域差别较大，按照传统的高考招录模式和惯例，不同的省域、不同的高校由教育部分配或审定不同数额的招生录取指标，虽然有人质疑这种指标分配本身就缺乏合理性和规范性因而在根本上存在“分配不公”问题，但已被社会公众认为是一种基本可以接受的、相对合理的“机会公平”。

　　所谓“高考扶贫”，也就是此次招生调整政策中将几个高考竞争比较激烈的省市招生计划调整到偏远地区，可能影响到既定条件下的“机会公平”。按照既定模式，某个省域的考生可能拥有更多的录取机会，现因录取指标的外调和减少，剥夺了他们原本相对公平的录取机会，这必然会引起广大家长的不满。我个人认为，如果要考虑高考招生录取政策向中西部倾斜的“高考扶贫”思路，最好是通过“增量改革”来解决，也就是说向偏远地区、广大农村地区提供或投放更多的招生录取指标来解决，而不宜利用存量指标进行横向调减。

　　我们知道，在西方发达国家，大学本科教育现在基本成为一种通识教育，接受高等教育应当是每个公民都享有的权利。现在我国暂时没有提供全面、普遍性的高等教育的条件，但应当尽量提升我国的教育水平，供给更多的教育资源，提供更多的高考招生录取名额来满足更多考生的需求。将来更理想的目标应当是，只要谁想上大学，谁都有接受高等教育的机会。

　　总之，在教育发展改革的过程中，应当采取“增量改革”为主的扩容方式进行教育“供给侧”改革，通过提高教育投入在国民收入中的占比等方式合理增加高等教育机构的数量和适当扩大招生规模，直至将来实现普惠性高等教育的公平机制。现在看来，减少部分省域指标的“高考扶贫”做法缺乏民意基础和程序合理性，决策过程不透明不公开，决策结果有欠全面考虑，破坏了原有的平衡格局，有违相对的“机会公平”。

　　（图为教育部、国家发展改革委关于做好2016年普通高等教育招生计划编制和管理工作的通知的附件3：2016年部分地区跨省生源计划调控方案）

　　搜狐评论：如果“高考扶贫”真的实行了，会不会导致新一轮的“高考移民”出现，而加剧对“机会公平”的侵害程度？

　　李轩：如果有了所谓“高考扶贫”这样的政策导向，的确有可能鼓励“高考”投机，变相或非法的“高考移民”一定会越来越多。由于广大考生家长的呼吁和公共舆论的影响，教育部已经注意到这一政策存在问题，正在逐步调整思路，最终有可能会全面叫停。相信在包括法律界、新闻界在内的各种社会力量的呼吁下，高考招生录取改革会朝好的方向发展。这也同时提醒了我们的主管部门，在作出决策前，应该更充分地尊重考生的权利，更多地权衡“机会公平”因素，考虑更充分的法律依据，将未来的指标分配和计划编制过程更加合理化、规范化和人性化。如前所述，在现有条件下，我们不应削减部分发达地区既定的招生录取指标“扶贫”让渡给欠发达地区进行简单地横向调整，而应当给予指标少、教育资源稀缺的地区更多的招生录取指标。将来，要过渡到所有公民只要具备前期学历都应该能够接受高等教育。那种计划式的招生编制安排迟早会退出历史舞台。至于在教育发展过程中，能否通过立法的方式来解决招生指标编制和分配规范化、合理化的问题，可能还需要通过严格论证。毕竟立法只能解决原则性、抽象性的教育平权问题，很难科学、量化式地解决各个地区教育机会不公的问题。所以，我们要通过立法完善和教育发展双重驱动，加大教育“供给侧”改革力度，合理调配教育资源，适当扩大招生规模，最终实现高等教育面前“人人机会均等”。

　　【一考定终身存缺陷 “冒名顶替”属个案】

　　搜狐评论：有观点认为“一考定终身”的高考制度本就有违公平，该如何看待？

　　李轩：人类社会发展总需要特定的制度安排，在教育领域也不例外。不只是中国，在西方国家，学历分级制度以及根据不同学历而实现不同的社会分工和就业安排的现象都是普遍存在的。通过高考来进行选择性的高等教育，并实现社会分工和就业安排的差别化，是现在中国的国情决定的。在择业、晋升等未来人生的发展过程当中，因为是否具有高等教育学历而有很大的个体区别，甚至发达地区考生资源总体优秀，只是因为竞争相对激烈未能跨入大学的门槛，最后相比欠发达地区能够获得高等教育的青年反而出现极大的发展差异。这种机制确实存在严重缺陷，最终也可能会体现为沉重的社会成本，但囿于发展水平我们还难以找到有效的替代机制。

　　事实上，随着社会经济水平的不断发展和社会观念的多元化，“一考定终身”的情况越来越有所弱化，未能接受全日制高等教育的人也越来越多地拥有各种公平发展的机会。有关部门也在尽量弥补这种“一考定终身”的制度，设计了成人高等教育、自学考试、网络教育等全日制高等教育补充机制。决策者因地制宜、与时俱进地改进制度安排，鼓励更多的落榜青年通过其他非全日制高等教育方式来弥补高等教育不足，有助于实现相对教育公平。现在的问题是，立法保障还存在明显不足，在实际操作中政策缺陷也相对明显。但制度设计如何更合理、更人性化、更符合程序正义，这是个历史问题，只能在发展过程中逐步地进行改善和提升。未来应当寄希望于逐步实行普遍性的高等教育，以便实现更大程度上的教育平权。

　　搜狐评论：近些年来，时有新闻爆出某考生“冒名顶替”上大学霸占本不属于他的人生道路，而被顶替的考生“无路可走”也直到多年后才发现也已经时过境迁，无法挽回。这应该如何维权及防范？

　　李轩：考生“冒名顶替”多属个案，与高考招生体制并无必然联系。最近几年曝光的“冒名顶替”上大学案件多为相关工作人员或是有关高校招生负责人上下其手、伪造公文印鉴，违反国家相关法律制度，最后导致恶性个案的发生。如果个案涉及违法行为，应当进行相应的处罚，取消学历、学籍、就读资格等；如果个案违法情节严重构成犯罪，应当按照《刑法》追究刑事责任。这些并非高考招生制度本身的问题，而是社会各领域都会存在的违法犯罪现象，需要通过相关部门进行依法防范和处理。

　　若要防微杜渐，需要在高考招生环节更加强调法律意识、纪律意识和道德意识，从管理层面防范教育行政管理部门和相关高校工作人员徇私舞弊、弄虚作假甚至受贿索贿的行为，杜绝类似事件的再度发生。一旦发生则要全面从严追责，既要依法处理责任人，也要剥夺顶替者已经获得的资格和利益，同时还要通过司法救济甚至国家赔偿在物质和精神两方面充分弥补被顶替者的损失。被顶替的考生“无路可走”，也是“一考定终身”的高考制度的副产品，当属教育发展过程中的历史性问题，现阶段在考生自愿的前提下恢复其入学资格应该是可行的，当然最终有望在实行普遍性的高等教育之后得到彻底解决。