羽戈：为什么要废除嫖宿幼女罪？

　　案：据报道，“8月24日下午，十二届全国人大常委会第十六次会议开幕，会议第三次审议刑法修正案（九）草案，其中最引人注目的修改之一是拟取消嫖宿幼女罪”。废除嫖宿幼女罪，争议不大；为什么要废除嫖宿幼女罪，则有争议。纠结于刑罚之轻重，争论嫖宿幼女罪之存废，则属错位。翻出两年前的一篇旧文，仅供参考。

　　嫖宿幼女罪存废之争的错位

　　自1997年《刑法》修订，将嫖宿幼女从强奸罪中剥离，列为独立的罪名以来，该罪的存废之争一直鼓荡不息，尤其是近些年，随嫖宿幼女案的激增或者说浮出水面——以前案发率未必就比现在小，只是缺乏曝光——相应争论更是愈演愈烈，俨然比死刑存废之争还要热闹几分。

　　国人对嫖宿幼女罪的关切达到了什么程度呢？有些案件，本与嫖宿幼女罪无甚干系，然而舆论的焦点，终究还是瞄准了它，可见牵挂之情，万山无阻。譬如刚过去的这个黑五月，猥亵、性侵儿童的丑闻接二连三，所涉嫌的罪名不是猥亵儿童罪，就是强奸罪，《法制晚报》（2013年6月3日）却请出法学家游伟教授，来纵谈嫖宿幼女罪。

　　游教授的访谈，遍及嫖宿幼女罪的前世今生，媒体将主题提炼为“嫖宿幼女罪比强奸罪重”，不免有断章取义之嫌，不过，如此归纳，所指十分明确。主张废除嫖宿幼女罪的最响亮的理由，即该罪的惩罚轻于强奸罪：同一犯罪行为，在嫖宿幼女罪诞生之前，以强奸罪论处，奸淫幼女，从重处罚，诞生之后，便以该罪论处，有些人以为量刑变轻了，从而判定嫖宿幼女罪的设置为权贵阶级逃避重刑打开了法律密道。

　　两罪之间，孰轻孰重？双方各执一词，不可分解。一方以起刑点为据，认为嫖宿幼女罪至少判五年，高于强奸罪的三年（就连故意杀人罪，起刑点都是三年），所以不是从宽而是从重；另一方则以顶格刑为据，认为强奸罪可判无期徒刑或死刑，嫖宿幼女罪至多十五年，依后者，一些作恶者便免于重罚。

　　先说起刑点。嫖宿幼女罪是五年，然而奸淫幼女的量刑，属于强奸罪之从重处罚，既然从重，便不会以三年为起刑点，而当取三到十年的中间点，怎么算，都不该低于五年，由此而言，两者相当，并不存在高低之分——这是从理论上讲。反观现实，嫖宿幼女罪的量刑的确略重于强奸罪，据最高人民法院的量刑指导意见，奸淫幼女一人一次，量刑在四到五年（幼女岁数越小，量刑越重）；嫖宿幼女，量刑一般是五到七年，如轰动一时的贵州习水嫖宿幼女案，七位被告人，最高获刑十四年，最低七年。

　　再说顶格刑。强奸罪有一些加重情节，可致犯罪人被处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中如“奸淫幼女情节恶劣”、“奸淫幼女多人”及“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”等情节，都可能在嫖宿幼女案中出现，以嫖宿幼女罪量刑，却不会超过十五年。因此，主张废除嫖宿幼女罪的人说，奸淫幼女多人，本来可判无期或死刑，由于该罪的设置，便只能判十五年，这难道不是从轻么？这话大体可以成立，不过需要辨明，第一，“奸淫幼女情节恶劣”、“奸淫幼女多人”等，以强奸罪论处，并非一定会判无期或死刑；第二，嫖宿幼女案件，若致被害人重伤、死亡，那么所涉罪名，断然不止一个嫖宿幼女罪，而要加上故意伤害罪、故意杀人罪等，数罪并罚，恐怕不会低于十五年。

　　辨析这些，只是为了指出，如果争论的重心，纠结于刑罚之轻重，在起刑点与顶格刑之间来回拉锯，那么嫖宿幼女罪存废之争，永远不会有结果，因为双方都能找出充分的理由来支撑自己的主张，如两小儿辩日。质言之，这是一场错位的争论。

　　我们似乎一向喜欢以刑罚之轻重，来论证罪名之存废。最典型的莫过于死刑存废之争。有人反对废除死刑，理由是，一旦废除死刑，怎么惩罚那些贪官污吏？事实上，如你所见，有几个贪官污吏最终被处以极刑呢，死缓才是他们的特供。死刑之刃，更多指向无权无势的聂树斌们。

　　这背后，正是民意表达的错位。就像民众对贪官污吏恨之入骨，蔓延到死刑，便是力阻其废除，民众对嫖宿幼女者——特别是其中的公职人员——深恶痛绝，蔓延到嫖宿幼女罪，便是力推其废除。恨意与怒火蒙蔽了他们的眼睛，使他们无法预见，废除了嫖宿幼女罪，重回强奸罪，对作恶者的惩罚力度，极有可能不是加重，而是减轻；他们更无法看到，一些作恶者的从轻甚至逃脱处罚，与其说是立法问题，不如说是执法问题，换言之，即便立法有所改善（如将嫖宿幼女罪的顶格刑提至死刑），当执法不公、不严如故，司法腐败猖獗如故，那么未来不过是对现实的复刻，我们的悲愤与绝望将一如既往。

　　恕我直言，就嫖宿幼女罪的存废来讲，民意已经严重扭曲。近一点的案例如游教授的访谈，微博之上，骂声如潮，直斥专家为权贵背书；远一点的案例如对黄松有的妖魔化，称原最高人民法院副院长黄松有性喜少女，正是在他手上，设置了嫖宿幼女罪，这是他为自己量身打造的护身符。这种谣言，不值一驳，1997年修订刑法之时，黄松有还在广东湛江中院当院长，他如何能手眼通天，操纵中央修法？即便后来升迁至最高法，所分管的领域，却是民事与执行，与刑事无关。

　　最后声明一点，我主张废除嫖宿幼女罪，不是基于刑罚之轻重的考量，而是因为，幼女并不具备性自主权——嫖宿幼女罪的设置，则抹去了这一点，而将幼女视为拥有完全民事行为能力的成年人。嫖宿作为一种性交易，需要双方自愿，然而幼女的自愿，并无法律效力。法律已经明确规定，与幼女发生关系，不管其自愿与否，都是强奸。由此而论，嫖宿幼女罪本身便自相矛盾，受害者既为幼女，便是强奸，何来嫖宿？反过来讲，这一罪名要成立，必须否定幼女的身份。因此，若不主动将其废除，它必将死于自我分裂。