林海：“嫖宿幼女罪”迷途太久，是该回头了

　　文 | 林海

　　2011年11月，陕西省略阳县。四名村镇干部酒后“睡”了一名12岁幼女。然而最终他们仅被认定为“嫖宿幼女”，其中刑期最重的只被判处有期徒刑7年。对此，人们似乎并没有太多意外。因为自从“嫖宿幼女罪”取代“与幼女发生性行为即构成强奸”的刑事规则近二十年来，大量性侵幼女的行径都被归入“嫖宿”这一看似无害的商业交易。

　　下周即将召开的全国人大常委会会议将三审刑法修正案（九），有消息说，这次审议将可能会涉及“嫖宿幼女罪”。这是一个积极的信号。早在将近十年前，我就听说过废除这项罪名的呼吁，在我看来，这一罪名早就该废除了。

　　这项罪名最讽刺的地方在于，获罪之人大多会感到“幸运”。因为强奸罪最高可致死刑，而嫖宿幼女罪最高则只会判处有期徒刑十五年。加上在狱中或是“诚心改造”，或是“保外就医”，往往会被减刑或假释。当他们在庭受审时，心中多少也不以为然，认为这只是“商业交易”，没什么大不了。与此同时，那些被性侵的幼女，非但不会被视为受害者，反而被归入雏妓一类——这意味着她们非但不能提起刑事附带民事诉讼、作为强奸的被害人获得赔偿，还将终生背上“自幼出卖肉体”的黑锅。

　　然而，这些未成年的孩子，有多少真正是出于自己的主观意愿，为了金钱提供性服务？那些脑海中浮现日本援助交际的成年人，或许并不知道日本刑法第177条“与13岁以下幼女发生性行为视为强奸罪”的规定吧？我们看到，许多被性侵的幼女及其家长，要么迫于来自被告人（他们往往是强势的地方官员）直接的威逼利诱，要么担心社会舆论的压力对孩子未来成长造成二次伤害，宁愿息事宁人，而不愿出庭指证强奸；当法庭基于“事实”，适用刑法中关于嫖宿幼女的规定，最终仅判处有期徒刑十年甚至更轻时，他们也不愿、不能或不敢再提起抗诉。

　　即便这些不满14岁的幼女真的是在出卖肉体、换取金钱，就可以宽宥那些面对幼女解开皮带的成年男性了吗？嫖宿一语，实际上在说明，这些幼女与成年嫖客之间，进行的是性“交易”。然而稍有法律常识的人都知道，14岁以下的未成年人是完全的无行为能力人，他们既不能以自己名义进行商品交易，也不被允许被雇佣成为劳工，因为他们既不具备商品价值的识别能力，也不具备相应风险的承担能力。他们在商场尚且不能从事一台电冰箱、洗衣机的交易，又如何能成为性交易的一方呢？

　　这仿佛是在说，那些不被允许卖蔬菜、卖电器的幼女们，反而具备了卖淫所需要的自我认知和自我保护能力。这样的逻辑难道还不够荒唐？试想，幼女们是不是真的都知道安全套的使用办法和重要意义？她们是否知道，无保护行为可能染上性病或是艾滋？

　　更为重要的是，这些幼女们真的是自愿在出卖性服务吗？不到十四岁的孩子，真的知道这些“叔叔”是来干什么的吗？即使是对性服务业极为宽容的荷兰，也明确规定不允许低于13岁的女性提供性服务，因为她们还不能做出理性的判断。

　　世界各国的刑法中，对于儿童的性侵犯都会被处以极为严厉的惩罚。在韩国，有专门针对性侵幼女犯罪的化学阉割刑罚；在美国，一旦存在性侵儿童的犯罪纪录，将终身背上污点——犯罪人出狱后，搬到新的街区，社区工作人员有义务第一时间通知家长，保持对此人的警惕。这样对于儿童健康和其他权利的保护，已成为世界范围内的共识，很难想象在某一泱泱大国、文明古国的刑法中，还会出现牺牲幼女、保护部分成年男性的条款。

　　从世界各国的刑事立法来看，强奸罪所包括的范围是很广的。暴力胁迫是强奸，以药迷奸也是强奸；最初同意卖淫，中途反悔被“霸王硬上弓”，也构成强奸。和不能作出清醒判断的精神障碍患者发生性行为，也一样视为强奸。我国刑法在出台嫖宿幼女罪之前，也坚持着这样的逻辑：与幼女和精神障碍患者发生性关系，即使对方同意，“你情我愿”，也一律视为强奸。那么，为什么十年前会进行刑法修改，制定关于“嫖宿”的罪名呢？

　　这是因为，对于一些经常出入“风月场所”的成年男性来说，似乎确实难以辨别小姐的年龄。现实中即有这样的案例，几位局长在夜总会“消费”之后，老板微微一笑，拿出他们身下女子的身份证，以强奸罪名进行要挟。相似的情况多了，成年男性们便提出了修法诉求。然而，修法者在保护嫖娼的成年人们不受“陷害”时，似乎忘记了被“嫖宿”的幼女作为儿童和妇女的利益，在保护成年男性的“性自由”时，似乎忘记了这会给被害人贴上“卖淫女”的标签。这样以损害未成年人利益为代价，去保护部分（往往是强势人群）的成年男性的立法，历经十年饱受争议而难以修改，或许可以称得上是刑法学界和理论界的一件憾事。

　　我注意到，在这次刑法修改过程中，一审稿和二审稿都没有涉及到嫖宿幼女罪。但在审议过程中，常委会组成人员和法学界人士纷纷发声，要求取消这一罪名，一律按强奸罪论处。真心希望，在本次三审过程中，立法者能够尊重舆论呼声，从保护未成年人利益出发，不要再让我们的刑法中留有“嫖宿幼女罪”这样令男性汗颜、女性愤怒的字眼。

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