刑诉法修订 终于可以有权保持沉默了？

从“如实供述”迈向“不得被强迫自证其罪”？

    刑事诉讼实行国家干预原则，提起诉讼主要由人民检察院提起公诉。检察院与自诉人对被告人有罪负举证责任，只要控方无法证明被告人有罪，那么被告人即是无罪。

牵强的现行无罪推定条款

    尽管中国现行的《刑诉法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但坦率地说，这不是无罪推定原则，因为无罪推定不是跟法律宣判联系在一起的，而是跟刑侦联系在一起的，它不是一个结果的原则，而是一个过程的原则。而《刑诉法》第93条则表示：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答。”这一“如实回答”的义务意味着被告人必须发言，基本上将沉默权绝对排斥了，而且它还隐含着，如果被告人“不回答”，那么刑侦人员将有责任“撬开其嘴巴”，从而诱发刑事逼供获取非法证据的可能。

非法证据排除还需规范化和程序化

    2010年5月底，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，要求各级政法机关确保办理的每一起案件经得起历史的检验。这两个"规定"被法学界俗称为"证据双规"。"排除非法证据"这六个字让很多法律人怦然心动、雀跃不已。将非法证据排除规则在中国的确立视为法治建设的一个里程碑，并不为过。但遗憾的是，这个里程碑至今未得到刑事诉讼法的认可。从形式上看，"证据双规"实则是个"怪胎"，它既非"司法解释"，又非"部门规章"，但在司法实践中，类似"证据双规"这样的司法文件又实际上起到了"法律替代品"的作用。

律师法与刑诉法脱节问题需解决

    2007年10月28日，律师法修订，刑诉法修订被搁置。这一立法脱节直接造成了法律冲突，并导致司法实践中律师法的执行被大打折扣。比如修订后的律师法规定，律师会见嫌疑人无需批准，且不被监听。但事实上，在全国绝大多数地区，律师未经侦查机关批准想直接会见嫌疑人根本不可能。因为嫌疑人通常的在押地点是看守所，那儿是公安机关的地盘。

修法应考虑与国际公约衔接

    1996年修改刑诉法时，中国已经批准了联合国禁止酷刑公约，公约里规定的“非法证据排除规则”并没有体现出来。同样的，在《公民权利和政治权利国际公约》关于“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”“不被强迫作不利於他自己的证言或强迫承认犯罪。”的条款在实际的司法实践当中也基本被视若无物，希望此次刑诉法修订，能够使国内法达到最基本的国际公约的水平。

可否终止刑讯逼供？

    湖北佘祥林案、河北石家庄聂树斌案、云南昆明杜培武案、河南赵作海案……都是非法方式获取证据而定罪的受害案例。对现代社会来说，刑讯逼供获取罪证是“文明之敌”。

终止刑讯逼供需改进审讯程序

    在被告人提出存在“刑讯逼供”，大部分情况是讯问人员没有必然的举证责任。随着程序的改进，要求讯问人员自证清白的事例增加，讯问人员要承担举证的责任因为他们是强势者。但我们知道，中国的讯问参与主体只有侦查机关办案人员和犯罪嫌疑人，没有其他的第三者，这意味着即使讯问人员自证责任，“黑屋子”里面强弱之势依然不改。况且，刑事案件从拘留到提请批准逮捕可延长至30日，这是一个非常长的时间段，讯问人员对犯罪嫌疑人实施肉体伤害，除非相当过激致重伤或死，非过激的肉体伤害可以在这段时间内大致“复原”，所以当检察机关进入侦查监督环节，难以发现和认定刑讯逼供的伤害。

采信证据过程中法官自由裁量权利过大

    判定所取得证据是否为非法的过程中，法官的决定性作用体现在庭审前或者庭审中，被告人提出审前供述为非法取得时，法院应当先行调查其合法性，但是请注意，《规定》并没有要求“讯问中录音、录像的完整性”，也就是说，如果被告人坚持刑讯逼供，却没有能力让讯问人员拿出整体性的讯问资料，讯问人员仅仅“截取”了没有刑讯逼供部分提交上去，进行自证清白，那么法官可以不理会被告人的坚持，认定没有刑讯逼供。    

必须推动律师在场权的实现

    能够避免刑讯逼供，最关键也是最核心的法律改革，是让律师从头至尾强力介入，从而能改善这种博弈结构，否则刑辩律师目前的尴尬境地——侦查讯问时不在场、会见嫌疑人受到严密监控、封闭的讯问环境使取证不可能、案卷中根本找不到刑讯逼供的线索——根本无法解决，而且律师还要受到公检机关“伪证罪”的威慑。如果“律师在场”不被引入，那么改革很难有真正的突破。。