竞价排名是广告！服务商侵权应承担法律责任

文丨搜狐评论 子婷

21岁大学生魏则西离世已半个多月，曾被公众线上线下共同关注的“百度竞价排名”焦点已渐渐降温，百度虽“打折”执行了网信办等部门组成的调查组的整改，但其存在的“付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题”并未得到根本解决。竞价排名、商业推广以假乱真、以次充好、误导网友的行业性问题，仅靠个案整改难保悲剧不再重现，更难以褪去公众的不安和担忧。

针对竞价排名的法律概念定性，2015年《广告法》修改为何未将竞价排名纳入管理范围，若发生侵权案件搜索推广服务商应承担何种法律责任以及对跨国网络诈骗、勒索的犯罪《广告法》该如何修改应对等重大问题，搜狐评论专访了网络与电子商务法律专家刘德良教授。

刘德良，北京师范大学法学院教授。中国－欧盟信息社会项目中方网络法律专家，亚太网络法律研究中心主任研究员，国内网络与电子商务法领域的权威专家。

搜狐评论：魏则西事件引爆公众对“竞价排名”、“搜索推广”的关注，而现行《广告法》未将其纳入《广告法》管辖范围内。日前公益人士申请国家工商行政管理总局公开“百度推广是否属于广告”，5月11日，国家工商总局认定该申请不属于《政府信息公开条例》规定公开内容，同时称“搜索竞价排名是否属广告一直处于争议之中”。到底什么是“竞价排名”“搜索推广”？

刘德良：要谈竞价排名或搜索推广，要先清楚自然搜索，就是服务商通过自动抓取技术，将有关信息所在的网站地址抓取到服务器上，然后再根据用户的请求，通过自己的算法，用户请求关键词与库存信息网址之间的某种关联将用户导引到被搜索请求信息所在网站进行访问。因此，在提供自然搜索服务时，服务商应该秉承信息交流双方的信赖，不能故意弄虚作假、人为干预搜索结果；否则，既有悖于搜索服务的初衷，也有损于信息交流的本质，更有损于信息搜寻者的合理信赖利益。

而所谓的竞价排名或搜索推广服务，与自然搜索相对应的一种增值服务，它根据特定信息提供者的个性化需求，通过主动干预或者有意将某种特定信息呈现在用户搜索页上的特定位置。不仅在客观上具有帮助信息提供者（广告主或广告经营者）传播或推广有关营销信息的功能，而且在主观上是有意而为之的。

与自然搜索服务相比，竞价排名或搜索推广服务商在提供服务前与信息提供者之间有特定的推广合同存在。所以，在这种搜索服务提供过程中，被搜索信息的呈现不是自然排序而是按照推广合同所呈现出来的结果。由此可以说，在竞价排名中，用户搜索所看到的信息是服务商精心安排的结果。某种特定的信息能不能呈现在搜索页面上特定位置或顺序都是由搜索引擎服务商根据其与信息提供者的推广合同决定的。由此我们可以进一步认为，对于竞价排名服务而言，服务商对被“搜索”信息的展示具有决定权。

搜狐评论：这是从技术角度对搜索功能进行的分类，现行法律有无相关规定？“竞价排名”该如何认定，到底是不是广告？

刘德良：无论是现行的《互联网信息服务管理办法》，还是《广告法》，抑或是《侵权责任法》，都未对搜索服务作上述区分并分别作出相应的规范。然而，在实际执法过程中，执法机关却违法要求搜索引擎服务商对自然搜索承担事先审查义务！对于搜索推广或竞价排名服务行为是否属于《广告法》上的广告发布行为，目前认识上存在有争议。

我觉得，分析竞价排名服务是否属于广告发布行为的基本思路应该是：首先应该从《广告法》对广告发布行为的性质界定出发，然后再看搜索推广服务商的功能或作用是否与《广告法》上的广告发布行为相符合；如果答案是肯定的，就可以断定它属于《广告法》上的广告发布者。根据这个思路，尽管《广告法》没有明确将竞价排名服务视为广告发布行为，但是，这并不妨碍我们在执法和司法过程中将其视为广告发布行为。按照《广告法》的规定，广告发布者是指接受广告主或广告经营者委托为其提供广告发布或宣传服务的主体。显然，对于竞价排名或搜索推广服务而言，被搜索对象之所以会呈现在特定页面和特定位置上，其根本原因就在于搜索服务商接受了信息提供者---广告主或广告经营者的委托所做的特定安排。因此，在司法和执法过程中不能以《广告法》没有明确将竞价排名视为广告发布行为为由而否定竞价排名的广告发布行为性质或拒绝将搜索推广服务纳入到广告发布行为予以规范。

在我看来，未来立法在对搜索服务行业进行规范时，首先应该要求搜索服务提供商严格和明确区分自然搜索和竞价排名或搜索推广结果，并根据二者的不同分别要求服务商承担不同的法律义务：对于自然搜索服务的提供行为，立法和执法都不应该要求服务商承担事先审查义务，服务商对其搜索结果只承担事后监管义务，即所谓的“告知-屏蔽”义务。对于搜索推广服务行为，未来的立法、执法和司法都应该要求服务商对其所接受委托的主体身份及有关推被推广的信息类型分别承担《广告法》上的事先审查义务。具体来说，对于那些显而易见的侵权或违法信息，或者对于主体身份不明或资质不符合法定条件的推广行为，搜索服务商不仅应该承担《广告法》法上的法律责任，还应该向被侵权者或消费者承担相应的侵权责任。其次，为了防止服务商故意混淆自然搜索和搜索推广结果，未来在立法上应该要求搜索服务商向主管部门备案其搜索算法，以便在行政执法和司法过程中由行政机关或司法机关根据其备案的搜索算法来验证服务商是否作弊，从而为监督搜索服务商诚信服务，规范经营提供依据。

搜狐评论：介于上述分析，自然搜索服务和竞价排名或搜索推广是有着显著区别，这在实践中有何种法律意义？在竞价排名中，用户搜索所看到的页面信息是服务商依照与信息提供者的合同而有意为之、精心安排的结果，一旦出现侵权事件，搜索推广服务商应当承担何种法律责任？

刘德良：自然搜索是未经合同干预的结果，而竞价排名或搜索推广则是合同安排的结果。这种分析至少具有两个方面的法律意义：一是具有立法上的意义。对于没有干预的自然搜索服务行为，服务商对于被搜索信息事实上没有接触和甄别的机会，因此，立法就不应该要求服务商对于自然搜索结果承担包括技术过滤在内的事先审查的义务。对于竞价排名或搜索推广服务提供行为来说，由于服务商对被推广信息事前有接触和甄别机会，所以在客观上也就具有预防违法或侵权信息发布推广的能力，由此，立法也就应该要求其对被推广信息的合法性承担事先审查的义务。基于这种思路，未来的立法还应该要求服务商在搜索页面和结果上严格、清晰区分两种不同性质的搜索结果，否则应该承担相应的法律责任。

二是具有执法和司法上的意义。对于自然搜索而言，服务商不对搜索结果承担直接（法律）责任，除非有证据证明其明知或有人告知其搜索结果里有违法或侵权信息而仍不采取阻止进一步传播的合理措施外。尽管我国目前尚未对自然搜索服务规定禁止干预的法律义务，更多视为一种道德义务或所谓的社会责任，但从整个搜索引擎技术产生的背景及其业务发展的过程来看，尊重基于特定算法的自然搜索结果、禁止任何主动介入或故意干预搜索结果的行为应该是搜索引擎服务商所应该承担的社会责任，也是未来法应该规范的内容。一旦未来的立法明确规定后，它就应该作为一种法定义务而必须得到遵守。

对于竞价排名或搜索推广服务而言，对于那些显而易见的违法或侵权信息，搜索服务商由于疏于审查而导致该种信息被推广传播的行为应该相应的法律责任；如果是明知违法或侵权信息，或故意与信息提供者合谋而发布该信息的，则应该与信息提供者一起承担连带责任。

搜狐评论：对于因“竞价排名”引发的纠纷，谷歌也曾有过被罚款的前科，据报道2011年8月，谷歌与美国司法部就非法网络药店广告一事达成和解，谷歌为此支付了当时企业最高额的企业罚金——5亿美元。前有谷歌案例，后国内也有过类似案例，但为何没有将“竞价排名”规定到2015年修改的《广告法》中？

刘德良：在《广告法》2015修订的时候，我已经呼吁过，竞价排名是属于《广告法》当中广告行为的一种，以前在国家工商总局召开有关会议上我也提过，但是《广告法》很遗憾没有竞价排名，互联网上的都是竞价排名，这是很显然的一种广告发布形式。

搜索引擎一定要区分它的自然搜索和竞价排名。以前我曾经多次提过，谷歌从那以后就开始区分，将竞价排名的网页链接前加上明显的广告（AD）标示。反观国内很多的搜索页面上，有的尽管也搞成竞价，但是它那个竞价和非竞价搞在一起，左侧右侧不分，“推广”标签不明显，建议分左右两侧栏，左栏是无人工篡改的自然搜索结果，右侧可以放人工干预的竞价排名。这样辨识度高，易于消费者区分是不是广告、是否完全信赖。

而搜索引擎几乎成为人们在互联网上获取信息的最基本途径，考虑到搜索引擎的技术实现是通过其各自的算法实现的，其操作具有隐蔽性，因此，其搜索结果的发布是否有商业目的，对于一般消费者很难判断，而搜索引擎服务商出于盈利目的很容易利用这一点将自然搜索结果与首页推荐行为混淆在一起。搜索引擎服务商的这种做法不仅会对公平竞争的市场秩序造成混乱，也会不利于消费者权益保护。

因此，作为网络时代和互联网上主要的广告发布形式的搜索引擎竞价排名行为必须要纳入到《广告法》中予以规范。然而，纵观新《广告法》的规定，对于基于互联网产生的搜索引擎竞价排名这种新型广告发布行为只字未提，这不能不说是新《广告法》的最大缺陷！为此将来的《广告法》修改一定要对此加以修正。考虑到搜索引擎的技术原理（算法）具有隐蔽性，考虑到搜索结果的自然排名和竞价排名对普通消费者来说很难区分，未来《广告法》在对搜索引擎竞价排名行为进行规制时应该要求服务商将自然搜索结果和竞价排名严格区分；同时，为了防止服务商作弊（即将自然排名和竞价排名混淆），立法应该要求服务商将其算法提交备案，一旦出现作弊嫌疑时，可以通过算法验证服务商是否作弊。

搜狐评论：广告对引导人们消费选择起巨大作用，《广告法》明确规定教育培训广告不得保证升学率、通过率等，医疗药品等不得说明治愈率或者有效率也不得利用广告代言人作推荐、证明，但依然随处可见各种打擦边球的广告，而消费者选择商家时往往会参照各种数据、代言人是否大牌儿为标准消费，该如何评价这种现象？

刘德良：从民事法律的严格意义上来讲，“法无明文规定即可为”，商家会有打擦边球、走灰色地带的意识和冲动，只要法律无明文禁止，对法律具体条文可以有多样化的理解，但从严格的法治意义上来讲，政府若要行政处罚需要有明文法律规定，需得慎重。因为，法律条文的理解错误导致灰色地带、模糊地带的出现，说明未来在修法时候，需要进一步具体、完善。从消费者角度来说，因为某一打擦边球的广告合法权益受到了侵害，建议通过民事诉讼来解决。国家有关部门不能对市场主体进行无法律依据的行政处罚，这并不影响消费者作为与商家平等法律地位的市场主体对其进行维权，可以通过《消费者权益保护法》、《合同法》、《民事诉讼法》等有关条款来要求商家对自己的损害承担责任。

搜狐评论：网购海淘成现代消费者购物的方式之一，而一旦被侵权时很难维权，同时，网络诈骗、网络勒索的犯罪手法不断升级、受害者范围也不断扩大到全球范围，导致原来“近距离”才会发生的诈骗、勒索案件成为跨国案件，从《广告法》角度出发，未来该如何应对？

刘德良：这就是《广告法》在适用范围的规定上无视互联网的无国界地域性特征。在当今这个互联网几乎无处不在、无时不有的网络时代，我们不仅可以在境内访问国内互联网信息，也可以在中国境内访问服务器在国外的互联网信息，并跨境购买商品或服务。尤其是随着互联网的普及和国际经济一体化的发展，跨境电子商务将是未来经济发展的趋势，因此，将在本国境内可以访问的境外互联网广告发布行为纳入到本国《广告法》的规范中来是世界各国行使国家主权的基本做法。

但令人遗憾的是，经过修改的《广告法》却自捆手脚，作茧自缚，无视国家主权在网络时代和网络空间的延伸。按照第二条规定，只有在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，才适用本法。显然，《广告法》这种思维与互联网的特征相悖，是对我国国家主权的自我限制，其结果将使（可以在中国境内访问的）境外互联网广告行为排除在我国主权管辖范围之外，不利于对我国市场秩序的维护和消费者权益保护。因此，未来应该对此加以修改。

搜狐评论独家稿件，未经许可谢绝任何的形式的转载
申请转载请联系本公号有狐（“youfox-sohu”或扫描右侧二维码）