尹钛：民国司法独立之殇

　　司法独立何以难存？欲知其解，当先问司法独立何以存，而又当先问司法独立何以立，也即司法独立是怎么来的。

　　所谓"司法独立"，无论中外均非"古已有之"。确实，亚里士多德在《政治学》中即已指出"一切政体都有三个要素--议事机能、行政机能和审判机能"，但分权制衡的观念与制度，也就是将政治权力以"法"为轴剖分为立法、行政与司法三部分，分而制之，这却是现代政治的一大发明，它是作为现代"宪政"的要素之一而出现的。在西欧历史上的封建制度中，治理社会的所有政府职能--经济的、司法的、行政的、军事的--均操诸一人（或为国王，或为领主）之手，权力分立的观念尚未形成。

　　直到17世纪，英国法院均为"国王的法院"，法官只能在王室的恩准下供职，而国王无须任何理由就可将其解职。但随着历次的革命与改革，英国王权不断削弱，确立了议会主权（"国王在议会中"），并终于在1701年的《王位继承法》中创始了司法独立制度：法官在职期间只需品行良好，而无需求得君主满意，法官除两院弹劾外不得免职，法官的独立，标志着司法权与行政权的分立。

　　随后经孟德斯鸠的揄扬与发挥，美国的建国之父们依据孟氏所阐三权分立原则，将司法独立第一次写入了成文宪法，并以其实践表明这可成为一种推行良政的政治技艺。所以，"司法独立"作为制约政府权力（或王权）、保护人民权利的一种手段，在欧洲主要是政治斗争的结果，而在美国主要是制度设计的结果，但如视美国此种政治成就为英国政治实践的延伸，同样可见此一鲜美政治果实得来良非易易，它既是政治势力较量的结局，也是政治思想观念演变与政治科学研究的逻辑展开，套用严复的一句话来说，是"此皆势所必至，理有固然。"（语见严复《政治讲义》）

　　然而，"宪政"及其中的"司法独立"，知之固已为难，而行之尤其为艰，因为往往"势"未必"至"--所谓的"势"，既指政治观念、政治风气与政治"势力"的格局，也指国家所处内外政治"形势"。这在晚清即是政治保守派与激进派论争的一个话题，激进派如《民报》作者群看出共和（民主）、宪政不争即不得，故而"争之"即为造"势"，而保守派如康梁与严复则认为当"势"所未至，争来宪政亦是画饼，故应先造就民气，且勿韬高义，先从低入手。现在看来，满清王朝垮台，主要是因其处理种族问题而"失势"，而践行宪政之"势"却未"造"成：民国开辟，虽"宪政"一词人人习闻，但政局中人对宪政并无坚定信仰，民众更无宪政观念，兼以当时的宪政制度设计本有不良（"临时约法"掺有太多政治党派利益的私心），而尊奉宪政的政治势力又微不足道，所以"宪政"与"司法独立"或为一纸空文，或则是政治斗争之借口，或则仅成点缀。

　　执政的袁世凯北洋一派固然不知"共和"为何物，不免惟视武力是从，而其政治对手行事亦颇类似，如南京临时政府时期，"黄兴的一位将领去见孙逸仙，表示如果议会不马上收回先前（定都北京）的决议，他们就要把议会大楼推倒压在那些议员头上。"（见《清末民初政情内幕：莫理循书信选》932页）

　　姚荣泽案起争执即因孙中山将审判权指定于上海都督陈其美，而非已有的司法机构，紊乱权限；宋教仁一案爆发，本已循司法途径在处理，而孙中山不待司法解决尘埃落定，即一意要武力解决，发动"二次革命"。当时记者黄远生在一篇评论中即指出，共和政治犹若棋局，胜败自有规则，而民初各种政治势力"本非棋手，勉成局面者，则其用心全不于局中着手，只欲于局外扰乱破坏，以冀一己之不败，此所谓两方面之分子之绝对不相容也。今以政党论，则共和党与国民党各有主张，亦可何妨和平进行，乃据两党之口吻，皆欲取消其异党之人格而后快，立党之资格惟我党所独有，彼党何能与此者，以我论之，两党皆非有意着棋者也，皆不欲局中求胜也。"（见《远生遗著》49页）

　　换言之，民国建立之后，政局中人对宪政规则并无多少了解，而信仰更无从谈起，政治不循法轨，犹洪流不就堤槽，弈手本无资格，无怪动辄掀翻棋盘，此种局面下宪政何以成立，司法何以独立？所以，所谓司法独立之案例，也仅为个案，难成常规。

　　杨荫杭（即杨绛之父）晚清留学日美，研习法律，民初担任浙江高等审判庭庭长时，维护司法独立，不顾省内各方大僚求情而判处一杀人恶霸死刑。被此事得罪的官僚向总统袁世凯阴诋其为人与职权，袁某的处置很有其特色：将杨调任京师高等检察厅厅长--既免除了那些告状督军等人与杨某共事的尴尬，从而顾全了一干官僚的情面，又体谅了地方舆情，实际上还通过调职而褒扬了杨荫杭的不畏强权，一举三得。

　　然而袁世凯死后，杨荫杭作为京师高等检察厅厅长又在一桩贪腐案中拘捕了涉嫌受贿的段祺瑞内阁之内务总长许世英，这回等待他的是被勒令停职听候审查，而许世英却经内阁会议直接"判"其"无罪"释放。从这些故事不难看出：同是共和体制，有时司法独立可以保全，有时又被肆无忌惮地践踏，而且，像袁世凯一人对司法独立既可以存之（如杨荫杭一事），又可以毁之（如张振武、王治馨等案），端赖政治利益是从。而杨荫杭等法官坚持司法独立一时可以逞志（罗文干案中的法官亦复如此），一时却被解职（如许世英案），毫无一定之规，何况大多数法官并无坚持司法独立的意志与勇气。原因无他，"功夫在法外"，政治无良，司法亦无独秀之理。

　　1924年国民党着意"以党立国"而"再造民国"，经北伐而底成，自此"革命"取"宪政"而代之，覆巢之下更无司法独立一说，如武汉国民政府彻底否认"司法独立"和"法官不党"观念，司法"党化""民众化"和"革命化"蔚为潮流，党在国上，政在法上，政治更无可能就司法之范，司法反成政治工具（典型如刘玉春案），所以陈独秀"危害民国"一案，任你章士钊辩护起来头头是道，司法胳膊终究拗不过政治大腿。司法独立有如池中游鱼，社会宪政观念乃池中活水，而政治之"势"即为池苑，"势"既不存，水已泄尽，而鱼成木鱼矣。

　　今日回望，再看民国司法独立，当问政治之"势"与"源头活水"如何求得？仍不外乎一"争"字，但非直接去争政权，而是争社会上人人均有宪政观念，继而造成破坏司法独立即人人争相抵制的局面，再不应蹈那空喊法治而实无法治观念、徒以法治为名而破坏法治的故习。司法独立绝非法官一个群体所能肩负，反需人人争取。诚如胡适所说："争你们个人的自由，便是为国家争自由！争你们自己的人格，便是为国家争人格！自由平等的国家不是一群奴才建造得起来的！"人人有独立之意志与自由之精神，则司法独立不过顺势而为，又有何难。

　　1913年因宋教仁案而引发的"二次革命"失败时，张勋卷土重来而据南京，杨荫杭当时任江苏高等审判庭长，江苏士绅联名登报拥戴欢迎张勋，杨荫杭忽然发现自己居然名列拥戴名单之中--那是他属下擅自为之，以为名字既已见报，纵其不愿也只好作罢。可杨荫杭说"惟名与器不可以假人"，立即在报上登了一条大字启事，申明自己没有欢迎。他有位朋友说，"唉，补塘（杨荫杭字补塘），申明也可以不必了。"杨荫杭驳道："你知道林肯说的一句话吗？Daretosayno！你敢吗？"

　　有不少人向来敢于对外说"不"，面对一己的权利被侵凌，和身边的种种不公，却何曾说过半个"不"字。所以，司法独立之势不成，乃因民国社会中杨荫杭太少，而杨荫杭朋友那样的人又太多了。