国外的秘密监听立法

　　秘密监听是采用秘密手段获取与犯罪有关的言词信息的一种技术侦查手段。我国1979年刑事诉讼法和1996年刑事诉讼法均未对秘密监听作出规定。但1993年通过的国家安全法和1995年颁布的人民警察法均规定，国家安全机关和公安机关经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。无论是我国理论界还是司法实务界，均认为秘密监听属技术侦查措施的一种。那么，到底哪些案件可以采用秘密监听措施？适用秘密监听有哪些程序上的条件和要求？通过秘密监听手段获取的证据在使用时有哪些限制？在秘密监听程序中应如何实现追诉犯罪与保护犯罪嫌疑人、被告人权利的平衡？这些都是摆在我国法学界面前的一系列问题，本文希冀通过对国外的有关立法作一介绍，以助于我国的刑事立法与司法实践。

　　一、秘密监听立法起源

　　秘密监听是在被监听者未察觉的情况下进行的，通常必须依靠科学技术手段才能实施。在19世纪，世界上绝大多数国家的技术水平尚未达到能够对谈话进行录制、保存的程度，因而1808年和1877年通过的两个现代成文刑事诉讼法的典型——法国和德国刑事诉讼法均未对秘密监听作出规定。

　　秘密监听可否作为犯罪侦查手段在刑事程序中使用，最早是在美国引起争论的。1928年，在Olmsteadv．U．S[277U．S．438（1928）]案中，美国联邦最高法院对警察的秘密窃听行为的合法性进行了激烈的讨论，最后以五比四的票数通过了判决。判决的多数派对宪法第四条修正案进行了字面解释，认为警察的窃听行为不受宪法第四条修正案关于搜查和扣押的正当程序要求的约束。[1]理由是：1警察并未进入被告人的住宅，因而没有“地方”被搜查；2警察获取的是谈话的信息，也没有“东西”被扣押。[2]

　　但在1934年，美国国会通过的《联邦通讯法》对窃听的态度发生了急剧变化，该法第605条规定：未经发送者授权，任何人不得对通讯进行窃听，不得将窃听的存在、内容、物体、主旨、结果、意义向任何人予以泄露或发布。

　　1968年，美国国会又通过了《公共汽车犯罪控制与街道安全法》，该法对窃听的条件、程序、方式及被告人的权利保护等问题作出了详细规定，以实现有效执行法律和保护公民个人权利之间的平衡。[3]该法的公布取代了1934年《联邦通讯法》第605条对窃听的规定，是美国迄今为止规范秘密监听的有效法律文件。

　　此后，德国于1975年修正刑事诉讼法时增加了关于“监视电信通讯”的规定。1988年通过的意大利刑事诉讼法典也专设一节，规定“谈话或通讯窃听”。法国于1991年7月10日通过第91－646号法律在刑事诉讼法典中增加了“电讯的截留”一节，对秘密监听的程序问题作出了详细规定。值得一提的是，我国澳门地区1997年颁行的刑事诉讼法典也专章规定了“电话监听”。

　　由此可见，随着科学技术的发展和犯罪的智能化，使用科技手段进行秘密监听是现代刑事侦查的客观要求。特别是对于有组织犯罪和恐怖犯罪，秘密监听几乎是惟一的侦查手段。正是这一原因促使美国总统犯罪控制委员会敦促国会通过立法认可秘密监听的合宪性。[4]

　　二、秘密监听适用条件

　　由于秘密监听直接涉及到对公民个人隐私权的干预，因而世界各国都对秘密监听的适用设立了严格的限制条件。这些限制条件通常包括以下方面。

　　首先，秘密监听只能适用于重大复杂的刑事案件。对于一般性的危害不大的刑事案件，是不宜采用秘密监听的侦查手段的。在西方学者看来，采用秘密监听这种对公民权利干预较大的手段去侦查危害不大的犯罪案件，是得不偿失的。因而，西方各国都规定，秘密监听只能适用于法律明文规定的严重复杂案件。如美国1968年《公共汽车犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听只能适用于以下犯罪：间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、脱逃罪、伪造罪共12种犯罪。[5]法国刑事诉讼法典第100百条规定，只有可能判处二年或二年以上监禁的重罪或轻罪案件才能适用通讯截留手段。[6]

　　其次，秘密监听必须是在采用常规侦查手段无法查清案件事实时才能采用。常规侦查手段可分为强制性侦查手段和非强制性侦查手段。常规侦查手段中的非强制性侦查措施，如询问被害人、证人等，对诉讼参与人的权利影响不大。常规侦查手段中的强制性侦查措施虽然会导致对诉讼参与人权利的限制，但由于通常都是公开进行的，实施时能受到来自诉讼参与人及社会公众的监督和制约，被滥用的可能性相对较小。秘密监听则是非公开进行的，且直接触及公民个人的隐私，难以受到有效的监控。因而在侦查过程中应尽量使用对诉讼参与人权利限制较小，且不易被滥用的常规性侦查措施。只有在常规性侦查措施难以达到预期侦查目标时才难采用秘密监听手段。美国1968年《公共汽车犯罪控制与街道安全法》明确规定，只有当常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能使用秘密监听手段。[7]德国刑事诉讼法典第100条a也规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。[8]

　　再次，必须经过法定的机关批准。这是秘密监听的程序性条件。秘密监听是无需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的强制性侦查手段，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的个人权利，西方各国均规定秘密监听的适用必须经侦查机关提出申请，法官审查批准才能适用。美国、德国、法国等国均有类似规定。但为了适应侦查犯罪的紧急需要，有些国家规定，特殊情况下，也可不经法官，而由检察官直接决定适用，但必须随后取得法官的认可。如德国刑事诉讼法典第100条b第一款规定：对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获法官确认的，失去效力。[9]意大利刑事诉讼法典第267条第二项也作了类似规定。[10]

　　三、秘密监听程序

　　秘密监听经法定的机关批准，就进入了执行程序，执行程序的设置必须非常严格。关于秘密监听的以下程序问题是值得研究的。

　　1．执行的依据。法定机关签发的批准书是秘密监听的执行依据。警察或检察官在执行时必须严格按批准书上的条款执行。那么，批准书上应该记载哪些内容呢？德国刑事诉讼法典第100条b第二款规定，命令以书面的形式作出，必须写明所针对的当事人姓名与地址、措施的种类、范围和持续的时间。[11]法国刑事诉讼法典第100条1规定，电讯截留决定应当载明截留的对方通讯人的姓名及特征、导致截留的罪行以及截留的期限。[12]批准书即是执行机关有权进行监听的法律依据，也是审查执行机关在监听过程中是否越权的客观标准。因而法律对其内容必须作出明确规定。

　　2．执行的期限。秘密监听一旦开始，被监听者的个人秘密都将暴露在侦控人员的监视之下，这是对人权的极大限制，因此监听的期限必须受到严格限制。法国刑事诉讼法典第100条2规定，电讯截留的最长期限为四个月，继续截留必须按同样的条件、方式和期限重新作出决定。[13]德国刑事诉讼法典第100条b第二项规定，监视电讯往来的期限应当限制在最多三个月的期限内，如果第100条a的前提条件继续存在，准许对期限延长，每次不超过三个月。[14]美国《公共汽车犯罪控制与街道安全法》规定，窃听必须在获得预期信息后，或三十天之内停止，但根据申请时的条件，监听期限可予以延长。[15]

　　3．信息的保存。为了防止信息的泄露或被篡改，美国《公共汽车犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听的期限一到，记录秘密监听内容的材料必须迅速送交签发批准书的法官予以封存，以确保法官对秘密监听的控制。[16]法国、德国、意大利刑事诉讼法对监听信息的保存也作出了严格的规定，与美国不同的是，在法国、德国和意大利，监听所获取的信息是由作为公诉人的检察机关保存，而不是由法官保存。笔者认为，以上两种作法各有利弊，比较合理的作法应是取两者之长，弃两者之短，由法律明确规定，执行机关完成监听后必须立即将有关材料送决定机关审查，然后在决定机关的监督下复制一份，原件由侦控机关随案移送，复制件由决定机关与执行机关共同签名后由法官保存，以便将来控辩双方对原件的内容发生争议时拆封核对。

　　4．信息的使用。秘密监听是建立在干预被监听者隐私权的基础之上的。为了防止被监听者隐私的过分扩散，采用秘密监听所获得的证据通常只能限于在本案中使用。特殊情况下必须在其他案件中使用的，也应符合采用秘密监听的案件范围和其他各项限制条件。如意大利刑事诉讼法典第270条第1项规定，窃听所取得的材料不得在其他诉讼中使用，除非对于查明某些必须实行当场逮捕的犯罪来说这些材料是不可缺少的。[17]德国刑事诉讼法典第100条b第（五）项规定，以监视电信往来措施所获得的个人情况信息，只有在其他也符合进行秘密监听条件的刑事诉讼程序中才能使用。[18]

　　5．信息的销毁。窃听资料的长期保存将使被监听者的个人隐私被泄漏和滥用的可能性增大，因此，许多国家和地区立法均规定，秘密监听所获得的证据材料一旦在本案中使用完毕，必须马上销毁。如法国刑事诉讼法典第100条b规定，登记册根据共和国检察官或检察长的要求，在公诉时效期间届满时销毁，销毁的行动应当制作笔录。[19]国刑事诉讼法典第100条b第（六）项规定，当追诉不再需要以监视电信往来措施获得的资料时，应当在检察院监督下不迟延地将它们销毁，对销毁情况制作笔录。[20]

　　四、秘密监听程序中个人权利的保护

　　秘密监听程序涉及到被监听者个人隐私权的保护和侦控官员有效执法之间的利益平衡。为了对付智力含量和复杂程度不断提高的刑事犯罪，必须允许侦查机关在一定条件下可以采用秘密监听手段。但为了避免给犯罪嫌疑人、被告人和第三者的利益造成不必要的损失，又必须注意加强对秘密监听程序中个人权利的保护。考察国外的立法，秘密监听程序中个人权利的保护通常包括以下措施：

　　其一，被监听者对秘密监听所获得的信息有审查和提出异议权。秘密监听是在被监听者未察觉的条件下进行的，且通常没有第三者在场见证，为了防止监听的执行者有意或无意地歪曲被监听者的原意，在监听结束时，由被监听者对监听所获得的信息进行审查是非常必要的。意大利刑事诉讼法典第268条第6项规定，窃听结束后，应立即通知当事人和辩护人在法定期限内审查有关文书和录音。在期限经过后，法官决定调取当事人指出的、不像明显无意义的对话记录，删减被禁止使用的录音和笔录。公诉人和辩护人有权参加删剪工作，并且应当提前24小时得到通知。[21]美国法律规定，被窃听信息的任何一方当事人或窃听信息被用来指控的人有权对窃听的信息、申请和令状进行审查，诉讼双方当事人有权至少在审判前10天得到一份秘密监听的申请书及法官的批准令状。[22]

　　其二，被监听者对非法监听所得证据享有排除权。为了有效遏制非法监听行为的出现，许多国家和地区的法律都规定，非法监听所获得的证据材料必须予以排除，不得用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据。意大利刑事诉讼法典第271条第1项规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。[23]

　　我国刑事诉讼法没有关于非法证据排除的规定，非法窃听所获得的证据应否排除，刑事诉讼法也未作规定，但最高人民法院在1995年3月作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用的批复》针对民事程序中非法秘密录音的证据能力问题指出：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。应当承认，这一精神不仅适用于民事诉讼程序，而且应适用于刑事诉讼程序。

　　其三，辩护方享有秘密监听信息的使用权。秘密监听所获得的信息既可能包含着对辩护方不利的证据，也可能包含着对辩护方有利的证据，因此，许多国家和地区的刑事诉讼法都规定，侦控方应在开庭审判前通知辩方查阅秘密监听所获得的证据资料。如意大利刑事诉讼法典第268条第8项规定，辩护人可以得到窃听材料的副本，并且可以要求转录磁带上的录音。[24]侦控方在审判前向辩方展示秘密监听所获得的证据信息，无论是对于纠正监听信息中的偏差和错误，以发现案件实体真实，还是对于保护诉讼当事人的程序参与权，以实现程序正当，都具有极其重要的意义。

　　其四，对于非法监听行为的民事求偿权。非法证据排除只是对非法监听行为的程序性制裁，不足以使非法监听者的个人利益受到不利影响，因此，许多国家规定，非法监听行为的受害者有权对实施非法监听者提起民事赔偿诉讼。如美国《公共汽车犯罪控制与街道安全法》规定，通讯被非法监听、泄露及非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。[25]这一规定对于遏制非法监听行为的出现和保护被监听者的个人权利都具有非常重要的意义。

　　参考文献

　　[1]李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第46页。

　　[2]SeeJeroldH．Isreal：CriminalProcedure，WestPublishingCo．1980，P184．

　　[3][4][5][7][15][16][24][25]SeeJohnN．Ferdico．J．D．：CriminalProcedure，WestPublishingCo．P365，P356，P356，P356，P359，P359，P360，P360。

　　[6][12][13][19]余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第51页，第51页，第51页，第52页。

　　[8][9][11][14][18][20]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第31页，第33页，第33页，第33页，第34页，第34页。

　　[10][17][21][23][24]黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第90页，第91－92页，第91页，第92页，第91页。

　　（作者系中国政法大学博士生）