经过整整3个月的调查和准备，河南省法律界较有影响的10名律师，近日上书全国人大常委会和国务院，明确指出“全国各地暂住证及类似制度严重违反法律，应予审查撤销”。

　　近年来，整个中国社会关于暂住证存废的争议可谓一直处于胶着状态，而且这种胶着不仅表现在思想观念层面，还表现在行政管理层面，一些地方先取消后恢复就是典型代表。可见，此前的几轮“较量”始终未能触动暂住证这一根深蒂固的城市管理制度。

　　河南10名律师的上书注定会再次启动新一轮辩论和较量，然而笔者却注意到新一轮较量一开始就有胶着的迹象。因为尽管当地政府表态会“综合考虑”，但省政府法制办的有关人士却称，“暂住证属于行政审批，但并不是所有的行政审批都是法律意义上的行政许可”。这一理由将轻而易举地消解10律师上书中关于暂住证违法的唯一法律依据——《行政许可法》。

　　笔者认为，上述政府人士的意见或许击中了我国暂住证制度的要害，是各城市在暂住证管理制度上进退自如的深层原因。它意味着暂住证管理能够很容易地绕过《行政许可法》的规制，使其变为城市政府进行社会管理的自由天地，因此就形成了无视社会反应和公众质疑的“想改就改、想废就废”的行政专横。当然，暂住证胶着的本质是行政权力的界限模糊，行政行为的定性不清以及法律对行政权力的规范不周。

　　对暂住证性质的不同理解，是政府规避法律的重要借口。质疑者普遍认为，暂住证是一种行政许可，必须符合《行政许可法》的要求，否则就是违法的，应予废除。而城市管理者则不认为暂住证是行政许可，而是行政许可以外的行政审批，而在规范行政审批上却仍然缺乏统一的制度，基本是由各级政府自己说了算。这样一来，就轻而易举地绕过了法律规范，把自己的管理权力置于法律真空地带。

　　从法治意义上讲，行政权力的边界主要由两个内容构成，一是遵守“法无明文授权不可为”的原则，二是遵守“公民权利就是公权力界限”的原则。而在暂住证问题上，第一个原则是模糊的甚至是不存在的。按道理讲就应该适用第二个原则。而在当代中国，公民的基本权利内容也是残缺的和不健全的。如果说1982年宪法对公民基本权利的规定带有那个时代的印记的话，不完善是可以理解的，但后来的宪法修正案虽然明确了“国家尊重和保障人权”原则，但哪些权利属于人权范畴却十分不明，公民的迁徙自由在宪法上仍然是一片空白。这样的公民权利状况，为行政权力入侵留下了巨大的空间和余地。

　　显然，在涉及是否违法的问题上，完全用社会进步和经济发展的所谓“客观规律”来进行论证，是苍白无力的。因为依法治国和依法行政都强调“法律依据”。从这个意义讲，彻底消除暂住证制度还需法律发力，要么通过法律进一步规范行政权力，明确权力边界，将暂住证管理置于行政权力边界之外，要么通过立法进一步明确公民权利内容，使公民充分享有自由流动的权利，从而彻底否定暂住证制度的基础。

　　笔者早就建议，中国应制定自己的“权利保护法”，在明确公民基本权利的同时，也划定了公共权力的边界，从而大大限制公权力对公民权利自由的自由裁量权。到那时，诸如暂住证管理这类侵犯公民自由权利的制度都将寿终正寝。

　　（作者系山东政法学院法学副教授）

(责任编辑：李清)