近两年来，生育权突然成为一个令人关注的问题。先是浙江省一位囚犯的妻子要求为其丈夫生育一个孩子，从而引发了罪犯的生育权是否应保护的问题；随后是《吉林省人口与计划生育条例》中明确规定了独身女子生育权，从而又引起独身女子是否应该享受生育权的问题。本文试从人权的角度对生育权和计划生育政策的问题作一简要的评论。

　　首先一个问题是生育权是一项人权吗？这个问题好像不值一问，但是如果我们考察一下有关国际和国内法律文件对于生育权的确认情况，我们就会发现这确实是一个值得怀疑的问题。我们在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》等几个最权威的国际人权文件中都找不到关于生育权的规定，在我国的《宪法》和其他国家的宪法中也很难找到有关生育权的表述。那么生育权还是一项人权吗？从常识出发这又好像是毫无疑问的，因为几乎每个人都在事实上都可以生儿育女，因此这项权利的享有几乎已经跟人有睡觉和穿衣的权利一样是自然而然、毋庸置疑的。那么为什么生育权并没有得到《世界人权宪章》（即三个上述公约的总称）和各国宪法的确认呢？道理也似乎很简单，因为从人类历史上看，生育权并不像生命权、财产权、人身自由权那样受到了国家和社会强烈的干预[01]；即使是对生命权和财产权侵犯非常严重的专制政权，对于人之生育行为也采取了自由放任的政策。那么历史上各国政府为什么会对生育行为自由放任呢？原因有很多，例如因为可能人们在观念上认为人口越多越好，或者因为政府官员认为很难从对生育行为的干预中捞到什么好处，除此之外，干预生育行为的难度也是其中一个重要的原因。即使在拥有发达的避孕、引产、绝育等技术的今天，强制干预生育行为也仍然是一个困难重重的过程。既然过去国家和社会几乎不存在对生育自由的侵犯问题，生育问题在很长时间内也自然没有上升为需要极力主张的人权问题。 但是国际人权公约和各国宪法对生育权规定的缺位并不能否认生育权的人权属性，道理也很简单，就像美国宪法第九条修正案规定的那样，"本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利"。生育权就可以说是这样的自然权利，并且是比财产权、政治权等权利更"自然"的权利。

　　生育权作为一项自然权利，它成为一个令人关注的人权问题却还是非常晚近的事。上个世纪六、七十年代以后，面对人口过快增长的压力，许多国家，尤其是人口稠密的发展中国家纷纷采取了计划生育政策，从这个时候起，才出现了国家大范围干涉人的生育行为的现象，从此以后，这个在历史上曾经一直安享太平的权利就开始面临前所未有的挑战。"人口政策可能会将最隐私的个人行为置于政府的直接干预之下，从而使个人的自由与政府进行干预的权利相抗衡"。[02]许多国家为了限制个人生育而不惜采取诸如强制人工流产、强制绝育和强制放置宫内避孕器等强制性手段，这些对生育权限制措施的出现就使得生育权的保障问题也成为一个现实的人权问题。1968年的世界人权会议通过的《德黑兰宣言》首次开始关注生育权问题，它首次规定了"父母享有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权"；1974年联合国国际人口和发展大会通过的第XVI号决议也确认人口政策应该尊重"父母繁衍后代和自主、负责地决定其子女的人数和生育间隔的权利"。虽然我国直至实行计划生育政策二十多年后，才于2002年9月1日生效的《人口与计划生育法》中首次确认了公民的生育权，但是在这之前法律实际上也并没有否认生育权，只不过只是承认受到严格限制的生育权罢了，这种对生育权的限制就表现为：子女的人数和生育间隔完全由法律作出规定，父母并没有自主的权利。

　　生育权既然是一项人权，那么它是一项个人的权利还是合法夫妻双方共享的权利呢？《德黑兰宣言》认为生育权是父母的基本人权，1974年国际人口和发展大会通过的联合国第XVI号决议也只是确认父母的生育权，但是在同一次会议中通过的《世界人口行动计划》却规定，"所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得做出这种决定所需要的信息、教育和方法的基本权利"，这个规定似乎又确认个人的生育权利，并且值得指出的是这些联合国文件都没有明确说明夫妻、父母和个人必须是合法婚姻中的父母双方和个人。不过这对不实行计划生育政策和那些宽容非婚生子的国家无关紧要，但是对于像中国这样严厉实行计划生育政策、观念又相对比较保守的国家就显得至关重要了。

　　根据中国的《婚姻法》，"无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。"如果生育权只能是合法婚姻夫妻双方的权利，那么很显然非法婚姻状态中的个人显然不具备生育的权利。二十多年来我国各个省份制定的计划生育条例正是根据这个思想制定的，几乎所有的生育权利和义务的主体都是"夫妻双方"而不是公民个人。在实践中，未登记结婚的个人或男女双方是不可能获得政府部门的生育许可的[03]，即使个人或双方生育的是第一胎子女。[04]这就是说，非婚生育在法律上完全是非法的，无论是同居的男女双方还是不同居的个人都不享有所谓的生育权[05]。但是2002年生效的《人口与计划生育法》对于生育权性质的认识上似乎发生了一些改变，该法第17条规定，"公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。"从这种一般性的表述中，我们似乎可以推论出生育权是每个"公民"个人都具有的权利了。尽管立法者不一定有这样的立法意图，[06]但是《吉林省人口与计划生育条例》中规定的独身女子生育权就是根据这种理解制定的。

　　该条例第30条第2款规定："达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。"这条法律破天荒的法律意义就在于，它首次在法律上确认了没有结婚的个人也在一定条件下可以享有生育权。但是它对现行计划生育法律体系的挑战也在于此。如果将生育权定位为是一个不依赖于婚姻状态为条件的独立的个人权利，那么就会出现一系列的权利推论：既然达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女可以凭借合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女，那么有什么理由不允许这类妇女与男人（不管同居与否、有没有感情）生育一个子女呢？既然达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女可以生育一个子女，那么为什么具有同样情况的男人不能拥有相同的生育权呢？既然生育权是个人的权利，那么为什么那些达到法定婚龄、没有子女的未婚男女不能在一定条件下享有生育权呢？

　　尽管《吉林省人口与计划生育条例》对独身女子生育权的规定以及上述的一系列推论都会与原来的计划生育法律体系产生矛盾，但是《吉林省人口与计划生育条例》从确认个人生育权的角度来贯彻实施计划生育政策还是具有重大意义的。因为我国的计划生育政策和法律经常只是一味强调公民生育行为义务的一面，而对公民的生育权的保障考虑得还不够充分。尽管我国计划生育政策在实施上也已经越来越显示出一些人权的价值取向，例如，在生育权的保障方面，计划生育政策在区别对待农村与城市公民、汉族和少数民族公民的同时，对于一些特殊的人群给予额外的生育配额照顾，但是对于未婚公民的生育权却始终缺少应有的关注，而《吉林省人口与计划生育条例》关于独身女子生育权的规定无疑在这方面向前迈进了一步。虽然吉林省规定的"决定终身不再结婚"的条件显然不切实际，因为生育权的行使并不能限制结婚权的行使，但是它至少向人们表明法律对于一定条件下的未婚公民的生育权也应给予保障。

　　对于确认未婚公民生育权所引发的社会和伦理问题，人们提出了很多疑问和担心是完全可以理解，但是却并不足以构成法律否认这种生育权的理由。有一种意见认为法律如此明确规定独身女子的生育权就好像法律在鼓励"非婚生育"，因此是在冒道德风险。但是我们必须对法律上保障的公民合法权益与公民行为的道德性评价有所区别。就像我国《婚姻法》宣布"非婚生子女享有与婚生子女同等的权利"并不等于鼓励公民"非婚生子"，我国在娱乐场所推广使用安全套并不等于鼓励卖淫嫖娼一样，法律保障独身女子的生育权，并不在于鼓励"非婚生育"，而在于一部分人的个人权利不至于因为有些公共政策的实行而受到不当损害。法律不能从道德的理想出发来设计法律的规范，而只能从实际存在的现实入手来实现对公民切身利益的关怀。从社会发展的趋势来看，单身男女的比例会越来越高，未婚同居，或者只同居不结婚的人越来越多，这是一个不以某些道德理想者的意志为转移的客观现实，难道法律要为了传统道德的威严永远宣称这些人的生育行为为非法吗？为什么法律不可以对符合特定条件，例如达到晚婚年龄、没有子女的人的生育行为给予一定程度的宽容呢？有人担心如果允许法律作如此规定会导致单亲家庭的大量出现，从而造成严重的社会问题。这种担心或许不是多余的，但是我要说的是，如果这种情况出现，那么对这种现象的防止也绝对不是法律的禁止所能奏效的，就像法律宣布未婚同居为"非法"并不能阻止未婚同居现象的日益普遍一样，这是一个现代经济、社会和观念变迁的结果，对这种趋势法律应该做的不是一味抵制而是予以积极回应。再说，法律允许符合特定条件未婚公民的生育行为并不等于说就会造成未婚生子现象的大量出现，因为毕竟对于生育这样的一个重大行为，除了法律外，人们不可能会无视经济、社会、伦理各个方面的巨大影响而草率行事，毕竟对于这些法律无能为力的社会压力，必须由当事人自己去承受。法律可以对公民许多不合习俗的行为表示宽容，但是生活却还要公民自己去继续。

　　法律对公民个人生育权保障的规定对于我国未来计划生育政策和法律的制定和执行都很有启示和指导意义：这说明计划生育政策并不仅仅只是一味地要求公民履行计划生育的义务，而且也应该充分保障公民的权利；在计划生育政策严厉的面孔下，它也应该日益显示出对公民生育权这种切身利益的人性化关怀。在中国的语境中，似乎只要一谈计划生育政策就只能谈公民对国家和社会的义务，而要求伸张权利就有反对计划生育之嫌。但是事实上，生育权本来就是公民固有的权利和自由，只有在生育权的行使有可能危害社会的整体利益时，国家才对生育权进行了必要的限制，但是无论如何，这绝对不是要否定公民的生育权。有人认为，生育权虽然是公民的自然权利，却仍不宜用法律明确规定独身女子的生育权。但问题是，在中国目前的情境下，如果不明确规定这一条，独身女子要么根本不可能获得生育指标，要么会因为所生的孩子属于"非婚生育"或"计划外生育"而受到处罚。因此吉林省地方立法对独身女子生育权的确认表面上好像只是对《人口和计划生育法》中关于"公民有生育的权利"这一条的具体化，但是实际上就实现对生育权的法律保障而言，它却迈出了决定性的一步，否则独身女子生育权的行使将遇到不可克服的行政障碍。

　　生育权问题也说明实施严厉计划生育政策的同时也必须保障公民的各种人权。我国在实施计划生育政策的很长一段时间，许多地方政府为了达到人口控制的目标简直不择手段，除了强制人工流产、强制绝育，还广泛采取扣留、没收、甚至恶意破坏公民财产，非法拘禁，乱罚款，对亲戚朋友大搞株连政策等手段，[07]并且计划生育政策在很长一段时间内成了法律的盲区，政府为了实施这个政策可以为所欲为，而不服从计划生育政策的公民却几乎不能获得任何法律救济。这些极端的措施和状况不仅严重侵犯了公民的人身权、财产权，而且还严重损害了中国计划生育政策在国际上的形象。虽然在中国巨大的人口压力和根深蒂固的传统观念背景下，政府在控制人口方面的困难是可想而知的，但是这并不表示政府在执行计划生育政策方面的行为就不应受法律控制，恰恰相反，正因为这样，在实施计划生育政策方面实行法治、保障人权才尤为迫切。

　　我国在计划生育政策的法治化方面虽然发展缓慢，但是已经显示出一些进展。2001年12月29日，我国制定了首部《人口和计划生育法》，该法最大的亮点在于首次确认了公民的生育权，明确了对未计划生育的行为征收"社会抚养费"，并且规定了公民的行政复议和起诉权。但是令人遗憾的是，这部法律规范性非常差，它不仅使用了大量的政策性语言，而且对于计划生育政策实施过程中一些关键的内容仍然采取了鸵鸟政策：对于非婚公民的生育权问题未作规范，对于强制人工流产、强制绝育措施未予以禁止或作出规范；对于社会抚养费的征收标准也不作规定；对于现实生活中大量的株连政策也不予表态。如果严格按照法治中公权力"法不允许即禁止"的原则，那么像强制人工流产、强制绝育措施这种严重影响人身权利和生育权利的行为自然是非法的，但是在中国特殊的现实背景下，法律对这种措施的逃避态度只能为地方政府的各种任意行为提供法律漏洞。因此，从总体看，在使计划生育政策的法治化方面，我们还有很长一段路要走。

　　注释：

　　[01] 在纳粹德国时期，为了推行优生学政策曾经采用过强制绝育等实际上侵犯生育权的手段。

　　[02] [丹麦]卡塔琳娜·托马斯夫斯基：《人口政策中的人权问题》，毕小青译，中国社会出版社1998年版，第1页。

　　[03] 《北京市计划生育条例》第18条规定，第十八条："生育子女应当先取得生育指标；符合晚育条件的应当给予生育指标。"1999年这一条又修改为："育龄夫妻生育子女，实行《生育服务证》管理。"

　　[04] 根据《北京市计划生育条例》第33条和第37条的规定，对于非婚生育的，也要征收超计划生育社会抚育费并可以给予其他的经济限制和行政处罚。

　　[05] 根据法理学中权利能力和行为能力的理论，我们也可以解释为生育权与生具有，但是只有具备一定的条件（结婚并且取得生育许可）才可以行使生育权，这种不同的说法对于实际生活的影响几乎一样。

　　[06] 由国务院制定的、与《人口与计划生育法》同时生效的《社会抚养费征收管理办法》第2条规定，"公民享有依法生育的权利，同时应当依法履行计划生育的义务，其生育行为应当符合人口与计划生育法的规定。"这条规定要比《人口与计划生育法》关于公民生育权的规定更明确。

　　[07] 笔者小时候对于政府"抓计划生育"的各种情形至今还历历在目：半夜三更政府职员来抓逃避计划生育的人时经常如同鬼子进村，一时搞得鸡飞狗跳、鸡犬不宁，第二天发现邻居家已经空无一人，家具、门窗都被扫荡一空。因为家里一穷二白，我一个亲戚家的楼板也被气急败坏的政府官员恶意破坏得面目全非。

　　来源：中国社科院法学所

(责任编辑：张学军)