在宪法的层面上，表达自由的价值即使不说是高于著作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权利，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。

　　很少有一个可能的著作侵权案，引起媒体如此广泛的关注和热烈的讨论。“馒头血案”之所以引起如此大的关注，是因为这个案子涉及情（认为陈凯歌导演不能以强凌弱，胡戈很有才，很多人同情他）、理（认为胡戈对《无极》恶搞得对，这种娱乐或批评也代表了一种新的趋势）、法（“血案”是否侵权）三个层面的问题。这个案子特别引起网民的强烈关注，因为很多网民认为，如果像“馒头血案”这样的东西被告到法院，一旦被认定为侵权，就意味着不但会扼杀像胡戈这样有才能的青年和这样的作品，减少娱乐和快乐；更重要的是，这样一种新的正在发展中的网络表达方式和言论自由的空间将会受到压制。这才是广大网民最担心的事。

　　正是由于最后这一点，才需要宪法学者发表意见。

　　我注意到，在发表各种意见的人们中，非法律专业的人士大多从感情出发倾向于同情支持胡戈；而法律专业人士、特别是搞知识产权专业的专家，更倾向于认为胡戈侵权。有的专家认为是侵犯了陈导演著作的完整权，有的专家认为只是侵犯了作品的修改权和复制权。很少有人认为胡戈的行为，能对陈导演的名誉权构成侵害。

　　能否认定“馒头血案”是否侵权，关键在于对该作品性质的认定。如果认为“馒头血案”是一个文艺作品，且侵害了陈导演的商业利益，则会构成侵权嫌疑。因为胡毕竟大量使用了陈的作品。所以，知识产权专家狭义地把它认定为侵权不无道理。问题在于，“馒头血案”从性质上说并不是文艺作品，而是以文艺创作的方式表现的一种文艺批评。作者由于花了高价看了《无极》而感到相当不满意，觉得这个剧本很有问题，情节简单而且荒唐，所以才对这个片子的故事加以解构、讥讽，以发表他对这个片子的观点、看法和见解，这完全符合文艺批评的特点和性质。

　　据《著作权法》第二十二条规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。就是说，它作为文艺批评作品是可以合理引用他人发表的作品的。问题是有人说，这种引用太多了，超过合理使用的“适当”数量。《著作权法》和它的实施条例都没有对“适当”引用加以量化，原则是“引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题”。显然，“馒头血案”引用的《无极》的画面都是为了介绍、评论和说明问题的。在这种表达方式下，没有这些画面就不能表达作者对这一作品的批评性见解。

　　问题的复杂性在于，这种通过网络画面进行批评的表达方式，完全不同于传统文艺批评的文字表达方式。

　　文字表达方式可以引用，也可以概括、综合批评对象的内容；用网络短片的方式必须要剪接批判对象的画面，没有这些画面，就难以表达作者的意见。极致而言，如果出于批评的需要，作者甚至可以把一部电影整个地回放，对其故事情节、演员表演、摄影、录音逐一批评，就像文字评论可以把评论的对象附在其后一样。我认为，这并不构成侵权。从评论的角度看，是否构成侵权主要不在于引用的多少，而在于是否有故意诽谤的事实发生。构成诽谤的要件是：向第三人故意传播虚伪的事实而致使他人声名狼藉。胡戈短片基本上没有虚构事实，而只是解构，并有适当夸张，总体上遵从了《无极》的故事情节。如果作者采用的是讽刺性的批评方法，法律上更宽容批评者采用拙劣模仿、扭曲、夸大、嘲讽等方式改编作品，就像漫画、模仿的艺术方法要以原型和素材一样。

　　胡戈通过网络方式采用诙谐方法从事文艺批评，这完全是一种新的言论表达方式。

　　如果司法机关对网络这种新的表达方式发展趋势还不明朗时，就擅自作出侵权的决定，势必极大限制网络的表达空间，扼杀网络的创造力，这也是与宪法价值不相符合的。

　　在民法层面上，著作权和商业利益往往比言论权有较高的价值，更容易受到保护。但是，在宪法的层面上，表达自由的价值即使不说是高于著作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。

　　只要两者不是在民法的层面上考量，而是拿到宪法层面上权衡，著作权益人必须承担举证责任，充分证明经济利益受到实际侵害，也使他处于不利地位。

　　当然，并不是说表达权在宪法上具有绝对高于名誉权或著作权的价值，宪法分析一定要融入社会情理，这是宪法价值判断十分重要的方面，也是与一般法律判断很不同的地方。就是说，法律适用常是死板而不容情。宪法的规范和价值是非常原则的，因而适用也是比较灵活的。它的适用一定要考虑社会情理。胡戈的“馒头血案”

　　之所以符合宪法的保护价值，是因为它搞笑、戏谑的对象具有合理性。因为，很多人对《无极》评价不高，认为胡戈搞得对。假如胡戈不是戏谑《无极》，而是戏谑电影《林则徐》或《青春之歌》，情况可能就不同了。因为宪法在这个时候可能就要保护著作权或人格权了，而不会保护这种“恶搞”，因为这里有个价值取向问题，宪法最高的价值是维护正义。就像最近报道的一则消息：因发表否认德国二战时期纳粹大屠杀的言论，英国右翼历史学家大卫·欧文在推崇言论自由的奥地利获刑，因为那里的人民对纳粹更深恶痛绝。所以，表达自由不是没有界限的。

　　作者：蔡定剑 中国政法大学教授

(责任编辑：张学军)