电子证据新规出台，朋友圈能随便发牢骚吗

　　文丨尉迟不攻

　　“你有权保持沉默，但你所说的每一句话都将作为呈堂证供”，这是最常见的tvb剧台词之一，其依据源自刑诉法层面的公民沉默权。现在这句话的辐射范围，可能还要加上微信朋友圈——一个被7.6亿人正在使用的社交平台。日前，最高法、最高检、公安部日前联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。按照该《规定》，自2016年10月1日起，朋友圈、微博等信息经查证属实可以作为定案证据，公检法机关有权依法定程序，向单位和个人调取涉案人员上述平台的信息。

　　“朋友圈也不安全啊”，这是初一看到此新规的一般公众感觉，之所以这么说，是因为微信朋友圈相较于其他互联网信息平台而言有相对的封闭性——只有互加好友的人才能看到彼此朋友圈所发内容，封闭所带来的公民个人信息的私密性，让人们收获某种（可能并不存在的）表达安全感。有论者将此规定与现行《宪法》第40条“通信自由和通信秘密”联系起来，认为这是“两高一部”对公民宪法权利的限缩，同时也是对规章发布主体的自我权力扩张。

　　现行《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。宪法此条给出的公民通信自由保障的“背书条款”，有两个核心要素，其一为“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”，其二则是主体和程序限制，“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”。如果将相对私密的微信朋友圈看作公民通信的互联网延伸，对微信朋友圈的搜证行为，两高一部的本次新规，是否属于《立法法》所禁止的“部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”范畴？

　　值得注意的是，此次规定的前提是“办理刑事案件”，从这一前提限制的角度看，朋友圈发言或许不必从此人人自危，刑事案件的发起需要法定的立案程序，只有在刑事案件侦办程序已经启动的前提下，侦查机关才有法律授权（同时也接受法律规制）的收集、提取电子证据行为的合法性依据，这与《宪法》、《刑诉法》的相关规定基本吻合。事实上，办案机关有权调取、收集涉案证据，在新规出台之前，办案机关在侦办相关案件时也已经开始对相关电子证据予以收集、提取和呈堂。至于在《宪法》规定的公安机关和检察机关之外，法院是否有权取证的问题，虽有学术争议，但现行法律确实也赋予了审判机关与前述两类侦查机关一样的“向有关单位和个人收集、调取证据”的权力（刑诉法52条）。

　　“朋友圈条款”所引发的公民表达焦虑，其关键在于，即便是于法有据的某些“权力扩张”，其具体行为能否真正受到法律程序的约束和限制？“收集、提取电子数据应当由二名以上侦查人员进行；取证方法应当符合相关技术标准”、电子数据冻结需县级以上办案机关负责人批准之类基本程序要求之外，对公民网络社交平台的搜证行为，能否严格界定在“办理刑事案件”的大前提之下，而不是将公民社交平台视为权力随意进入的自由地。对公民启动刑事立案程序，又能否走出动辄随意“跨省”的状态？更何况，《立法法》对法律创设所要求的公开征求意见程序，在类似部门规章、司法解释的出台过程中被忽略，“一公开就是要执行了”给社会带来的突然袭击，需要从程序上加以规范。公民表达权行使的现实焦虑，因“朋友圈条款”而加剧，而不是因此才产生，这也是当下宪法实施的真实状态使然。