在限制和减少死刑方面，近期有两个积极的信息：一是最高人民法院已经增设三个刑事审判庭，以应对死刑复核权的收回；二是最高人民法院决定逐步实现死刑案件的二审开庭审理。

　　在日前发布的《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》中，最高人民法院提出，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。该《通知》实际上点出了一个“法律白条”的现象：那就是本来按照刑事诉讼法第一百八十七条的规定，第二审人民法院原则上对所有的刑事案件（而不只是死刑案件）都应当开庭审理，但实践中，谁都不能否认，二审案件原则上成了不开庭审理，被告方缺乏与二审法官、证人等面对面交流的机会，律师也缺乏当庭辩护的机会，这无疑对确保刑事案件的质量有害。此次最高法院抓住死刑这一刑事领域的最重要方面，先期落实二审开庭的规定，从策略上来说应是对的，这也说明最高法院对实践中二审开庭没有得到落实的问题是清楚的，因此希望接下来能看到最高法院就其他刑事案件的二审开庭问题，也拿出切实可行的方案来。

　　正如《通知》所说：死刑案件二审开庭审理“是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑案件的公正和慎重”。由于死刑的无法挽回性，对死刑案件给予特别的程序保护，是那些尚未废除死刑的国家的通例。死刑案件中的冤假错案比例之高，其实可能出乎绝大多数人的预料，例如，即使在美国这样严格限制死刑、科技高度发达、对程序正义十分重视的国家，在最近20年间，仍然错杀了102名无辜被告。因此，相比起说服一个国家的政府和人们接受废除死刑的观念，说服大家接受对死刑案件要不惜代价来确保不杀错人，就要容易得多。

　　现在的问题是，《通知》中涉及的有些内容亟须进一步落实：

　　根据《通知》，在2006年上半年，只对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑二审案才开庭审理。什么叫“重要事实”？对此，取决于受理二审的法官自由裁量权，应从“人命关天”的角度尽可能多地采用开庭的形式。如何理解“重要事实和证据问题”，是不是上诉理由要同时包括二者才开庭审，不然，应是只要具备其中之一，就要开庭审，这里的“和”字显然属“或”字的误用。还有，有的被告在一审被判处死刑后，当法官送达判决书时问他是否要上诉，他只简单说要上诉，这时能不能以他没有具体提出“重要事实和证据问题”就不开庭审理呢？我认为二审法官应在问明其上诉理由后，根据不同情形来决定开庭与否。

　　二审如何开庭？一要避免走过场，可考虑将事先受理一审卷宗的法官和最后开庭的法官分开。二是在二审时，检察机关以何名义出庭？一审检察机关是公诉机关，与被告及其辩护人相对立，但二审时法庭审理的是被告方对一审法院的上诉，而不再是检察机关的指控，此时检察机关是仍然以公诉人的身份，还是以法律监督人的身份出庭，需要明确，否则各地的开庭形式就会不统一。三是要在重点审与全面审之间找好平衡，既要针对上诉、抗诉理由重点审理，又不能局限于上诉、抗诉理由，而要对一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。

　　要强化相关制度的建设。例如，《通知》提到要保证有关的证人、鉴定人出庭，但当前刑事诉讼包括死刑案件中的一个突出问题是绝大多数证人、鉴定人不出庭，而是靠一纸无法对质的书面材料，这极大妨碍了庭审的深入。为了确保证人、鉴定人的出庭，要建立起对证人、鉴定人的保护制度，包括在一些特殊案件中，让证人、鉴定人到庭，但不面对公众，而是采取相应的隔离措施，与此同时，对证人、鉴定人的误工费、交通住宿费等都要有相应的补偿措施，还要建立证人、鉴定人的宣誓制度。再如，现在许多死刑案件最后都要由合议庭报审判委员会讨论决定，但审委会并没有亲身聆听案件的机会，势必造成“审者不判、判者不审”的局面，因此一方面要尽可能将案件决定权下放给合议庭，另一方面，对那些确需审委会讨论的，一定要使审委会的委员有当场聆听案件的机会。

　　作者：中国社科院法学所教授

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